Bartolomé de las Casas y María Radich

Introducción. Bien jurídico protegido

Junto al régimen de la ley 24.760 que regula al cheque en el ámbito del derecho privado, se encuentra la particular protección que la ley penal confiere a este título  desde las diversas figuras delictivas, contempladas en el art. 302 del Código Penal.

Antes de profundizar en cada una de ellas,  creemos necesario indagar acerca de cuál es el interés socialmente valioso que el legislador creyó menester proteger en el artículo citado.

La teoría  predominante[1] señala que en el art. 302  del Código Penal se encuentra involucrada la  fe pública  porque lo que se trata de proteger es un interés común, la fe o confianza que genera un documento que reúna las formalidades previstas en la ley comercial[2].

El cheque, a diferencia de otros títulos de crédito, es una orden de pago y como tal,  es un instrumento sustitutivo de la moneda. Dicha orden encuentra su sostén en el tráfico económico en la confianza que la sociedad posee del mismo como un título que equivale a la moneda y como instrumento de pronta realización. Esta confianza es vulnerada cuando con independencia del motivo  el cheque no puede ser pagado o no puede ser convertido en dinero a la presentación[3], puesto que se está atacando la idea de veracidad u autenticidad que la sociedad tiene sobre él[4].

Soler[5] señala al respecto que, la protección genérica de este título valor se consigue cuando dicho valor es defendido en sí mismo, más allá de los daños ocasionados en un caso puntual. La idoneidad circulatoria propia de un cheque apreciada externamente es todo lo que requiere respecto del documento  y,   que efectivamente el título ya ingresado en el torrente circulatorio. La protección legal se tiende aquí sobre la confianza pública y está más inspirada por el fin de evitar, más que directos perjuicios patrimoniales, los trastornos que puede causar la entrada en circulación de un documento espurio.

Destacar que sólo se trata de un daño patrimonial en la persona del acreedor (portador legitimado) importaría limitar la relación existente entre el deudor (librador) y aquél. Ello iría en desmedro del cheque como instrumento destinado a la circulación, que incorpora durante su vida a distintos obligados, lo que a su vez importa distintos patrimonios más allá de la persona del librador[6].

Estas razones  mueven a no aceptar la idea que se trate de un delito contra la propiedad como fuera sostenida por autores como Millán[7] y Ramos entre otros.

Finalmente Borinsky[8] desde una visión omnicomprensiva, sostiene que en realidad ambos intereses –el patrimonial y la fe pública- se encuentran amparados aunque existe una  primacía entre ellos. El cheque sin provisión de fondos además de ser un delito contra la fe pública produce un daño patrimonial en el eventual damnificado, consistente en la falta de ingreso de la suma adeudada en el tiempo convenido, que lo habilita a instar una acción indemnizatoria cuyo monto no está supeditado al valor del cheque. El art. 302 del Código Penal,  manifiesta una preeminencia del bien jurídico “fe pública” sobre el bien jurídico “patrimonio”, el cual resulta relegado y resuelto por la posibilidad de resarcimiento prevista en el art. 29 inc. 1 del Código Penal. Como consecuencia de esta prelación, “resulta que la renuncia del titular del interés patrimonial –esencialmente disponible, relegado en su protección resulta irrelevante. La eficacia de la norma no habrá de ceder frete al consentimiento de la víctima. La renuncia posterior a la persecución, posterior del  delito, carecerá de significación”[9].

El encabezamiento del art. 302 del Código previene  que habrá delito de cheque siempre y cuando no concurran las circunstancias del art. 172, es decir que el cheque no hubiera sido entregado con el objetivo de estafar.

El delito de estafa se configura por la obtención indebida, a través del ardid o engaño de un bien patrimonial con el correlativo detrimento económico de la víctima o sujeto pasivo el delito[10]. La utilización del ardid o el engaño es el elemento determinante, el cual debe ser interpretado ampliamente como toda maniobra destinada a inducir a la víctima a error[11], no siendo la mentira  entendida como la manifestación de un hecho incierto,  elemento suficiente para que se configure el tipo del art. 172 salvo que  concurra con un artificio apto para engañar[12]. Conforme surge del artículo,  y a modo enunciativo, se constituyen en ardid la utilización de un nombre supuesto, el falso título, el abuso de confianza o apariencia  de bienes, entre otros[13].

Para establecer cuando una conducta quedaría enmarcada dentro del art. 172 del Código Penal  o en alguno de los supuestos previstos por el art. 302 deberá verificarse en el primer caso que la entrega del cheque lo sea a cambio de una contraprestación y que el título sea el medio engañoso[14]. Siguiendo estos lineamientos,  Fontán Balestra señala que no se configura la estafa cuando no se paga una deuda preexistente, ya que no fue el engaño quien decidió la contraprestación, por lo tanto falta el elemento subjetivo del dolo propio de dicha figura[15]. También queda excluido el supuesto del canje de un cheque por cuanto no responde a otra cosa que al crédito que puede merecer el firmante y sobre esa base no podría configurarse el delito de estafa[16].

En cambio, emitir cheques en forma irregular, constituye para la mayoría de la doctrina penal el delito se estafa, quedando encuadrado dentro de la apariencia de bienes: el engaño estará dado en que el cheque fue  determinante para la obtención de la contraprestación de la otra  parte y no podrá ser pagado pero quien lo recibe supone que lo será[17].

La aplicación  de uno u otro artículo determinará cual perjuicio tiene cabida frente a un hecho. Así en la estafa el perjuicio patrimonial que se constituye por el valor del bien que dispusiera la víctima a causa del ardid o engaño, mientras que en el art. 302 del Código Penal estará dado por la falta de la suma recibida en el término convenido.

Objeto de protección.

El  objeto de protección  es el cheque. Atento a que el Código Penal no ofrece una definición del mismo habrá que atender a la definición y valoración que efectúa la ley comercial.  El derecho penal puede prescindir o modificar los conceptos de otras ramas de derecho siempre que lo haga expresamente, en cambio si guarda absoluto silencio como lo es en el caso, habrá que atenderse al concepto que suministra la ley comercial[18]. Como ya observamos al comienzo de esta obra la ley comercial no define  al cheque -común- como lo hacía el decreto 4776/63[19], aunque sí lo hace  cuando se refiere al cheque de pago diferido en el art. 54.

De resultas, el objeto de protección es el cheque conforme a todos y cada uno de los recaudos que exige el derecho comercial para que sea considerado como tal[20]y que su omisión no resulte saneada por la misma ley. Por este motivo resultan ajenas las órdenes de de cooperativas y los cheques postales de la Caja de Ahorro Postal.

Una de las cuestiones que han girado en torno a la configuración del delito de cheque, en especial el previsto en el art. 302 inc.1 se presentó en los casos en que el cheque era entregado sin fecha. ¿Quedaba configurado  o no el delito de cheque?.

Una de las posturas que fuera sostenida en el plenario GANOPOL[21] sostuvo que “ el hecho de que un cheque librado en las condiciones del art. 302 del Código Penal, lo haya sido con fecha en blanco, no obsta a la integridad de la figura”, siendo uno de los principales argumentos  que la  entrega por parte del librador de un cheque blanco otorga a quien lo recibe una tácita autorización para completarlo a tenor del art. 1066 del Cód. Civil. Adhiriendo esta tesitura se señaló que, el cheque completado por quien es portador legitimado en las condiciones acordadas con el librador, es tan idóneo para atacar el bien jurídico protegido como aquel que inicialmente se ha librado con todas las enunciaciones requeridas por la norma comercial[22]. Si bien es imprescindible que al presentarse al cobro el cheque tenga colocada la fecha, no podrá oponerle al librador del acto, salvo la exhibición de contradocumento, al no ser admisible la prueba de testigos y menos de presunciones. A ello se agrega el hecho que no hay norma legal que exija que la fecha deba ponerse en un día determinado[23], como tampoco obliga al firmante de un cheque que estampe las demás atestaciones de puño y letra, permitiendo que otra persona pueda hacerlo  siempre que cuente con la autorización y el conocimiento del librador[24]. Estas razones para los partidarios,  determinan que sea inexcusable la responsabilidad penal del librador[25].

Una segunda  postura, que fuera sostenida por la minoría en el plenario Ganopol[26] y fuera ratificada en plenario de CRIVELLI[27] entendió que “para que se cometa el delito de cheque es condición necesaria que la fecha se encuentre inserta en el texto del documento al ser librado en la circulación”.  El cheque emitido sin fecha responde a una causa torpe y el art. 953 declara nulos tales actos como si no tuvieran objeto. Un cheque que no tiene naturaleza de tal no podrá encontrarse protegido por la ley y la conducta quedaría envuelta en el art. 175 inc. 4 del Código Penal, denominado delito  “desnaturalización del cheque”[28].

Por nuestra parte, contestes con lo que ya señaláramos al referirnos a la posibilidad e completar el cheque suministrada por la ley comercial (art. 8 de la ley 24.760), ella es perfectamente viable. Ratificamos las postura que el título emitido sin fecha no es cheque sino un potencial documento que, deberá  ser completado antes presentación al cobro para que éste pueda efectivizarse. La presentación al cobro es el hito determinante para que este instrumento revista los recaudos necesarios exigidos por la ley comercial y noa la fecha en que fuera emitido.

Figuras comprendidas.

Libramiento  de cheques sin provisión de fondos.

El inciso primero contempla el supuesto de quien dé en pago o entregue por  cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos  o autorización expresa para

 girar en descubierto, y no lo abonare en moneda  nacional  dentro de las  veinticuatro  horas  de  habérsele  comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del  tenedor  o cualquier otra forma documentada de interpelación.

La doctrina y la jurisprudencia no han sido uniformes respecto  del cuál es la estructura del tipo previsto en el art. 302 inc. 1 del Código Penal., pudiendo sintetizarse tres corrientes de pensamiento: quiénes sostienen se trata de un delito plurisubsistente, aquella que entiende que es trata de un delito de omisión y por último quienes postulan que el citado artículo contempla un delito de predominante actividad.

A) TEORIA DEL DELITO PLURISUBSISTENTE:

Para esta corriente de pensamiento[29]  se trata de un delito de carácter complejo o plurisubistente que reconoce dos momentos. El primero consistente en la comisión en la dación en pago y la segunda en la omisión de pago dentro de las 24 hs. de habérsele comunicado la falta de atención del girado, en el llamado protesto bancario[30]. Se trata de un delito de carácter formal puesto que basta su emisión y su no pago dentro del plazo legal para que quede realizado el delito, con prescindencia de cualquier otro tipo de connotación[31].

La comisión contempla dos acciones: dar en pago importa utilizar al cheque como medio cancelatorio de una deuda. Entregarlo significa darlo a otra persona para que lo utilice de modo que no importa el título, quedando comprendida la donación[32] e inclusive el cheque podría ser otorgado en garantía de una deuda no vencida, sin perjuicio que quien resulte portador legitimado pueda incurrir en el delito previsto en el art. 175 inc.4 del Código Penal[33].

La conducta omisiva se produce cuando el librador no abonase el cheque dentro de las 24 horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación al tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación. El hecho para esta teoría,  quedaría consumado cuando han transcurrido las 24 horas siguientes y el cheque no ha sido abonado. El pago en término no funciona como una excusa absolutoria sino como una razón de ser  de la tipicidad[34]

Es condición sine qua non el cheque ha tenido que ser presentado dentro de los plazos previstos por el art. 25 (treinta o sesenta días) puesto que de lo contrario el título  habría  caducado como tal  y sería  un simple quirógrafo.

Los elementos que deben concurrir a la configuración del tipo fueron explicitados  por Millán en el plenario Galiano Ratto[35] en el cual se fijó los elementos que debían concurrir para la configuración del delito: a) que no concurran las circunstancias del art. 172; b) que el sujeto activo no tenga provisión de fondos o autorización para girar en descubierto, c) que no lo pague dentro de las 24 hs. y d) el protesto mismo. El Dr. Millán sostuvo que el protesto constituía un elemento del delito, aún cuando la realización dependiera de una voluntad distinta a la que será probablemente incriminada.

Esta postura ha sido criticada en atención a que  olvida el fundamento  teolológico que llevó al legislador a instaurar el plazo de gracia de las 24hs cuya finalidad era permitir al librador enmendar el error de cálculo en el cual el librador había incurrido. A ello se suma el reparo  de que si se trata de un  delito  contra la fe pública, el sólo libramiento configura el delito sin que deba esperarse para que quede configurado el tipo que el librador no lo abone dentro del plazo de las 24 horas. Finalmente, esta posición no admite la tentativa, no obstante la misma sería pasible puesto que, si el librador abonara en el plazo de 24 horas no se habría configurado el delito y habría mediado aquella.

B) DELITO PROPIO DE OMISIÓN

Esta postura, sustentada por Bacigalupo[36] apunta a que ninguna norma exige que el cheque tenga provisión de fondos total desde el libramiento, como consecuencia de ello la acción no es antijurídica. La acción de librar el cheque no define la conducta típica, puesto que el art. 302 impone un determinado mandato de acción consistente en el deber de pagar un cheque que se ha librado, en un plazo y circunstancias determinadas. El acto de librar o entregar un cheque, el rechazo por falta de fondos y la comunicación o intimación de pago, son los elementos que conforman la situación de la cual surge el deber de actuar. La obligación legalmente impuesta de pagar el importe dentro de las 24 horas, es el deber de actuar resultante de la norma impositiva que sostiene este tipo penal, y el no hacerlo, conociendo todos los elementos que configuran la acción descripta  determina la realización del tipo penal.

Para el autor, no hay norma prohibitiva que impida librar cheque sin fondos suficientes al momento  del libramiento, el art. 302 más bien prohíbe librar un cheque in tener fondos para que sea pagado en el momento de su presentación al cobro.

 La misma ha sido criticada por olvidar el requisito básico que la ley comercial exige al librador,  que  tenga fondos suficientes o autorización para girar en descubierto al momento el libramiento –tratándose de un cheque común- y no al momento del cobro,

No resulta admisible que la norma contenga un mandato de acción y que consista en la imposición del deber de pagar un cheque puesto  que  de lo contrario, pareciera que es voluntad de la norma que los cheques se paguen tan solo n avez que fueron rechazados por por el banco y tras comunicarse la frustración de la orden al librador[37].

C) DELITO DE PREDOMINANTE ACTIVIDAD.

En el plenario GERLERO[38] se sostuvo que la conducta antijurídica punible que el legislador contempló y consideró necesario punir fue la de librar un cheque sin provisión de fondos o autorización  para girar en descubierto. Tomando en consideración los antecedentes parlamentarios  y la razón de ser el admitido el pago posterior (salvar el posible error del librador), resulta que el  injusto queda firme  en el inicial obrar del agente, vale decir desde el momento de la entrega, habiendo desaparecido con el transcurso de las 24 horas referido a la única posibilidad justificable para el librador, que hubiera podido hacer no punible aquel obrar[39].

El plazo de 24 horas funciona como una excusa absolutoria o un simple plazo de gracia que permite salvar la posible existencia de error o confusiones de buena fe por parte del librador del cheque. El delito se consuma desde el momento en que se entrega el cheque puesto que queda irremediablemente lesionado el bien jurídico que confiere el art. 302 la absoluta confianza que el cheque debe inspirar erga omnes.

Borinsky participa de esa postura al señalar que el tipo previsto en al art. 302 inc. 1 es de predominante actividad, de peligro abstracto, cuya acción consiste en dar en pago o entregar un cheque sin tener provisión de fondos o autorización para girar en descubierto y volcarlo al torrente circulatorio, lesionando la fe pública[40].

Tipo objetivo

El núcleo de la acción previsto en el art. 302. inc. 1º está dada por el  libramiento del cheque y su entrega a un tercero. No basta con suscribirlo, es necesario que el título haya sido puesto en circulación porque sólo en ese caso se vería afectada o lesionada la fe pública. La puesta en circulación importa la consumación del tipo. En consecuencia, la presentación al banco de un cheque para su pago por el  propio librador no constituirá delito, pues en tal caso no existe lesión a la fe o confianza pública[41].

Sólo puede ser autor de la acción, el titular de la cuenta corriente bancaria o el representante de las personas de existencia física o ideal.  Esta restricción de la esfera del autor proviene de la conjugación de dos disposiciones: por una parte, el inciso 1º del art. 302 sanciona a quien entregue cheques sin provisión de fondos o autorización para girar en descubierto y por el otro, el inc.6º del art. 2 de la ley de cheques que prevé como requisito para su confección la firma del librador. En función de ellas, no pueden incriminados como autores de este delito, puesto que sólo puede serlo quien libra un cheque de una cuenta de la que es titular, pero ello no empece a que- dadas las circunstancias- pueda presumirse que actuaron como partícipes[42].

Existencia de provisión de fondos o autorización para girar en descubierto.

1) MOMENTO DE LA PROVISION.

¿Cuándo debe exisiir la provisión? ¿Al momento del libramiento del cheque o al momento de la presentación al cobro?. La respuesta variará según se adopte la teoría del delito plurisusbistente o en su caso, la del delito predominante de actividad. Si se sostiene que se trata de esta última, el delito se consuma cuando no existen fondos disponibles o autorización a girar en descubierto en el momento del libramiento[43].

En cambio, para quienes postulan la teoría del delito plurisusbistente, el momento en que los fondos deben existir o la autorización en descubierto deben existir al tiempo de la presentación del cheque para su pago y no en el momento  en que el mismo es  librado. Ello es así porque el problema de los fondos desaparece siempre que el cheque sea pagado por el banco, sin perjuicio del pago que, en este caso, puede hacer el propio librador en moneda nacional, hasta 24 horas después de habérsele comunicado  la falta de pago[44].

Una situación que puede plantearse se vincula a la hipótesis en que haya mediado pago parcial del título. Éste según la ley comercial, como ya vimos,  no puede ser rehusado por el portador legitimado (art. 31 2º y 3º párrafo),  mas ello no implica que no medie sanción penal para quien haya pagado parcialmente puesta que la insuficiencia de fondos existe y ha sido vulnerada la confianza y la fe pública.

Atento a que la “provisión de fondos” es un requisito que hace la regularidad del cheque mas no de validez (pues es el crédito que el librador del cheque tiene contra el banco como consecuencia de la cuenta corriente bancaria en la que posee fondos depositados o autorización para girar en descubierto), corresponde a su librador acreditar la razón del libramiento sin provisión de fondos[45].

2) AUTORIZACION PARA GIRAR EN DESCUBIERTO.

La ley comercial le brinda la posibilidad al librador que no posea fondos líquidos de que el título sea abonado a través de la autorización en descubierto. A su vez el derecho penal sanciona a quien emitiere cheques sin poseer aquellos fondos o dicha autorización. ¿Cómo debe ser dicha autorización para que exista certeza en torno a ella?  Fontán Balestra sostiene  que la norma  exige de la autorización sea expresa, entendida como aquella que fuera concedida por funcionario de la institución bancaria facultado a para hacerlo aunque no es preciso que fuera escrita y agrega que la misma debe existir al momento del pago[46].

Al no exigir fórmula sacramental alguna, los procedimientos para su formalización pueden ser diferentes y la autorización puede ser conferida con carácter transitorio y por períodos determinados[47], bastando incluso con que el banco haya pagado habitualmente el descubierto otros cheques[48]. Esta última posibilidad no obstante,  no es consensuada desde la jurisprudencia argumentándose al respecto  que “el hecho de que el banco abone algunos valores correspondientes a cheques de sus clientes sin existir fondos suficientes depositados en sus cuentas corrientes no permite  afirmar que existe autorización para girar en descubierto y menos que ella fuera “sine die” y sin límite de monto. El librador que gira un cheque sin fondos suficientes, sabiendo que el banco realizó anteriormente pagos en esos supuestos no por autorización expresa sino por una discrecional elasticidad del tratamiento de la cuenta corriente, no ignora el riesgo que corre, incurriendo en dolo eventual”[49].

Motivo de la entrega: cheque librado en garantía y concurrencia de los artículos  302 inc 1º y 175 inc 4º del Código Penal.

La situación comprendida es aquella en la cual el librador ha entregado un cheque en garantía o bajo alguna de las conductas descriptas en el art. 175 inc 4º y a la vez ha sido librado sin fondos. ¿El libramiento sin fondos es absorbido por el art. 175 inc. 4º y por ende no se aplica ó ambas normas coexisten?.

Quienes postulan la exclusión del art. 302, parten de la idea que cualquiera de las conductas previstas en el art. 175 inc 4º desvirtuaron la naturaleza del cheque quien habría dejado de ser una orden de pago para transformarse en un título de crédito o un instrumento de garantía.

Un cheque que no tiene naturaleza de tal no puede ser protegido por la ley en ese carácter. Por otro lado,  en virtud del art. 953 del Código Civil un título emitido bajo aquellos supuestos, respondería a una causa torpe y en función de ello es un acto nulo porque la voluntad del librador se encuentra viciada[50].

La posición que postula la coexistencia  fue  por la mayoría en el plenario SENI[51] al argumentar que ambas normas funcionan en forma independiente puesto que son diversos los bienes jurídicos protegidos. Como consecuencia, si durante la tramitación de un sumario por infracción el art. 302 del Código Penal, apareciera,  prima facie, que el cheque fue exigido o aceptado en las condiciones indicadas en el art. 175 inc 4º citado, ambos deben ser investigados por un mismo juez. En el caso de comprobarse que el  cheque fuera exigido o aceptado infringiendo el delito previsto en el art. 302 inc 1º, tal conducta le es incriminable. El diferente objetivo que pudieren otorgarle al cheque las partes, tomador y librador, no modifica en forma alguna su naturaleza intrínseca, el cheque es tal por su forma y de acuerdo a ello, por su destino especial sin que se vez modificada su esencia por el ánimo de las personas vinculadas al libramiento y la existencia del propósito de utilizarlo en otro menester fiduciario[52]

Tipo subjetivo

El delito de pago con cheque sin provisión de fondos, previsto en el art. 302 inc.1 del Código Penal requiere: la entrega del cheque y la omisión de pagarlo en el plazo acotado  por la ley, la cual debe ser dolosa, pues no puede tratarse de una mera condición objetiva.[53].El autor debe tener conocimiento que carece de fondos suficientes para pagar el cheque, siendo la comunicación de la falta de pago del cheque un requisito que   reafirma la exigencia del tipo[54].

El agente puede actuar con dolo directo o eventual. La incertidumbre sobre la provisión  o acerca del crédito bancario deberá pesar en la voluntad de obrar del autor cuando éste opte por emitir la orden de pago a pesar de conocer el peligro que encierra la acción aunque no desee la lesión el interés protegido[55].

Si bien el autor puede obrar con dolo eventual, éste no existe cuando el actuar está condicionado al ocurrir determinadas circunstancias. El dolo está constituido siempre por una voluntasd  de acción incondicional, aunque la voluntad del resultado puede ser simplemente eventual, por ello no obra dolosamente el cuenta correntista que encarga a su dependiente la entrega del cheque al tercero, cometido que debe cumplirse una vez que el empleado deposite los fondos[56].

Juegan en el caso como causas excluyentes de culpabilidad, la coacción y el error, aún el proveniente de la negligencia del librador, pues la forma culposa es atípica[57]. No cabría admitir la invocación de error en la existencia de autorización para girar en descubierto- en el caso se trata de causas por infracción al art. 302 inc. 1 del C. Penal- cuando pese a haber sido conocida la frustración de pago, el cheque no se efectivizó en el término legal[58].

Condiciones de punibilidad: comunicación del rechazo bancario.

La norma exige,  para que medie la configuración del delito,  de la comunicación documentada del rechazo bancario.  El objetivo de la misma es poner al librador en conocimiento de dicha situación y permitirle enmendar el error en que ha incurrido. En cuanto a cómo debe ser esa puesta en  conocimiento es decir,  si basta con que sea presunta o es necesario que el librador haya tomado conociendo efectivo de la misma, se han manifestado discrepancias.

Para Fontán Balestra, el conocimiento debe ser real, no ficticio, presunto o tácito, y la interpelación efectuada en el domicilio real o donde el librador tiene el siento principal de sus negocios. No tiene  valor la interpelación hecha en un domicilio constituido o en el que el librador no vive o no existe su negocio, dado que en los hechos no podría decirse que el librador no está informado[59].

De la Rúa,  por su parte, señala que la fórmula debe interpretarse en el sentido de requerir una interpretación razonable, es decir, que haya colocado al librador en situación de conocer el rechazo aunque el hecho no lo haya conocido[60]. Este era el objetivo del mensaje  que acompañaba al proyecto de reformas (luego de la ley 16.648) al manifestar que bastaba  una nota comprobable remitida al librador, que lo pusiera razonablemente  en condiciones de enterarse del rechazo bancario pero sin necesidad de que sea personalmente  informado lo que en caso de fuga o ausencia es imposible[61].

Conteste con ello se ha resuelto que, la comunicación encaminada al domicilio especial (art. 3  2º párrafo)de la ley de cheques será eficaz para enterar al librador de la repulsa bancaria, debiéndose ponerse a su cargo la falta de diligencia que le impidiera tomar noticia de aquella y, por supuesto el hecho de que lo haya eludido maliciosamente[62]. Inclusive, ante una mudanza se tendrá por válida la interpelación efectuada en el domicilio especial fijado por la entidad bancaria, sin que se pueda sostener que no es idónea la intimación por el hecho de no haberse entregado en destino a raíz de la mudanza del procesado, no informada al banco. Por que quien libra un cheque, sabiendo que no tiene fondos, ni autorización para girar en descubierto, sabe también que será rechazado por el girado y acepta y toma a su cargo el hecho que conoce con razonable prueba de su accionar, la consecuente interpelación y su ulterior deber de pagar[63].

La comunicación efectuada  a un domicilio distinto a aquél traería aparejado un problema de índole probatoria  salvo que, se acredite el conocimiento del rechazo bancario o la conducta maliciosa o negligente que impidió dicho saber.

La misma está a cargo del banco y el portador legitimado del cheque, no quedando satisfecho el requisito interpelatorio cuando la misma sea efectuada por un endosatario desconocido para el librador, y que al indicar el lugar de pago omite señalar la ciudad de que se trata siendo que la misma se encuentra en otro lugar del país[64]. Puede vehiculizarse  a través del aviso bancario; la comunicación del tenedor mediante telegrama, carta certificada u otro medio cualquiera quedando excluida la mera noticia verbal, debiendo como mínimo poseer las referencias mínimas que individualizan el cheque, el intimante y el lugar de pago[65]

La ley  penal tampoco refiere al plazo en que debe efectuarse la comunicación del rechazo bancario. La ausencia de una regulación legal ha permitido que se propusieran variadas. Entre ellas, se postuló  el plazo de dos días por aplicación del art. 39 de la ley de cheques, basándose en la analogía existente entre la expresión planteada por la ley mercantil –aviso del librador con motivo del rechazo del cheque- y la que utiliza el Código Penal –comunicación por falta de pago[66].

Una segunda posición – que fuera sostenida en el plenario WALLAS[67]- sostuvo que “para que se produzcan los efectos establecidos en el art. 302, última parte del Código Penal, el tenedor de un cheque debe formular la interpelación  documentada dentro de los plazos previstos por el art. 25”, es decir treinta días cuando se tratare de un cheque librado en el país y de sesenta días para el caso de un cheque que fuera librado en el extranjero. Ello en base a la analogía  existente entre el acto de recabar el cobro ante el banco y el de insistir en la misma pretensión frente al librador cuando aquella solicitud no habría sido satisfecha por el mandatario. (también la esencia del plazo de gracia residía en posibilitar al librador sanear ese documento definitivamente dentro del término de su corta vida)

De la Rúa[68] por su parte,  entiende que el plazo es de 30 días y 60 días, admite la eventual duplicación cuando no media revocación del librador.

Soler[69] y Borinsky[70], entre otros,  se pronuncian  por el plazo de un año en función del plazo de prescripción previsto  por art 61 (de la ley de cheques) que se aplica para las  acciones derivadas del cheque. Puesto que transcurrido aquél,  la obligación derivada del cheque se habría transformado en obligación natural y sólo puede reclamar  un pago quien posee el cheque, no quien lo ha perdido.

Dicho plazo comienza a computarse a tenor del art. 54 (de la ley de cheques) desde la fecha inserta en e título, a pesar que hubiera sido posdatada. Así lo resolvió la mayoría en el plenario HIDALGO DE CASTILLO[71] se señaló que “para los efectos represivos previstos en el art. 302 el Código Penal, la entrega de un cheque con fecha posdatada-considerada dicha entrega como de libamiento real-determina la extensión el plazo establecido en el art. 25 del decreto-ley 4776/63, en función de aquella fecha”. Fundó  el decisorio argumentando que, la admisión de fecha posdatada resulta justificada en la necesidad de que el cheque no conserve su vida útil por tiempo indefinido y por la circunstancia que ese dato fue incorporado por le librador del título y no ofrece confusiones para el cómputo, además de atender a la naturaleza jurídica del cheque como documento abstracto y autónomo y el factor de inseguridad en la dinámica del instrumento que introduciría la admisión de una tesis contraria[72].

PAGO

El pago debe efectuarse dentro de las 24 horas de la interpelación para que sea eficaz a los efectos de excluir la pena. El hecho con posterioridad  a ese término no le resta ilicitud, sin perjuicio de que pueda ser computado a los fines de la graduación de la pena. Debe tenerse presente que al momento aquélla, el librador no debe encontrarse imposibilitado de pagar, como ocurriría  en los casos de quiebra, convocatoria de acreedores o concurso civil del librador, o por su incapacidad sobreviniente, [73].

Libramiento de cheques que legalmente no puede ser pagado.

Tipo objetivo

La configuración del delito previsto en el art. 302 inc. 2 del Código Penal, requiere un elemento material- dar en pago o entregar por cualquier concepto un cheque- y otro elemento subjetivo que surge de la circunstancia especial de que al tiempo de su presentación no podrá ser legalmente pagado[74]El motivo legal  que impide satisfacer la orden debe preceder a la acción o coexistir con ella. Ejemplo de obstáculos los constituyen las alteraciones materiales, el concurso o quiebra con anterioridad a la emisión del cheque, el embargo de los fondos depositados en cuenta corriente,  el cierre de a cuenta corriente bancaria[75], la utilización de una sola firma, en cuentas conjuntas; la omisión de sello aclaratorio, la utilización de una firma distinta a la registrada, entre otros.

Al igual que en el libramiento del cheque sin provisión de fondos, el autor típico es el librador aunque admite la participación de otros sujetos. La consumación se  produce cuando se da el cheque en pago o se lo entrega en cualquier concepto. No admite tentativa.

Tipo subjetivo

El tipo previsto en el art. 302 inc 2º del Código Penal requiere de un elemento subjetivo específico, cual es que el agente conozca en el momento del libramiento del cheque, que al tiempo de su presentación no podrá ser legalmente pagado[76]. A diferencia del supuesto  anterior, que admite el dolo eventual, en este inciso se exige el conocimiento certero del sujeto activo a través de la locución -“a sabiendas”-  de dicha imposibilidad, no obstante lo cual el autor comete la acción[77].

Bloqueo y frustración del cheques.

Contraorden de pago.

Tipo objetivo

Dar una contraorden para el pago importa comunicar al banco girado que no atienda al cheque al ser presentado. Dicha orden debe ser dada fuera de los casos en que la ley autoriza a darla  Conforme a la ley mercantil, la orden de no pagar puede ser dada por los siguientes motivos: extravío o sustracción del cuaderno de  cheques y de la fórmula especial para pedirlos o adulteración del cheque ya librado. No obstante no debe olvidarse que al lado de estos casos existen otros, resultantes de la plena vigencia de lo principios generales de justificación del derecho penal (art. 34 inc. 3º y 6º)

Conforme a estos lineamientos,  es improcedente la invocación de un extravío para dar una contraorden de pago válida-en el caso el imputado libró cheque y dio posterior contraorden de pago fuera de los casos autorizados por la ley- sino que se refiere acreditar la existencia del hecho como una de las causales autorizadas por la ley aquel efecto (art. 19 y concs ley 24452), de modo que dicha invocación no se constituya en una artimaña enderezada a impedir el pago[78].

El bloqueo se consuma en el momento de la comunicación al banco, siendo indiferente - a los fines de la consumación- que en la cuenta haya o no fondos disponibles y que se produzca o no la interpelación de pago. Se configurará tentativa ante el supuesto en el cual el  envío que haya  llegado a conocimiento del banco.

Tipo subjetivo.

Se trata de un delito doloso, quedando comprendido en el tipo el dolo eventual[79]. La incertidumbre acerca de la ilegalidad de la orden no elimina el dolo. La duda, la sospecha acera de la existencia de una circunstancia que autorice a la contraorden cargarán en perjuicio del autor[80].

Frustración maliciosa de pago

Tipo objetivo.

La conducta punible es la de frustrar el pago de un cheque que se libró mediante cualquier acto de significación jurídica que no esté comprendido en los inc. 1 y 3.

Frustra el pago del mismo quien lo malogra, es decir, que de no haber existido esa la maniobra frustrante, el cheque hubiere sido atendido. Los actos frustratorios son todos actos de contenido jurídico, en muchos supuestos a través de negocios simulados (vg. cerrar la cuenta antes de que el cheque sea presentado, hacer embargar por un tercero los fondos existentes en ella, lograr por medio fraudulentos que le sea declarada la quiebra, entre otros) [81]

Tipo subjetivo.

LA ley califica a la frustración como maliciosa. La malicia no parece necesitar, en este supuesto, de otro contenido que el de requerir la específica utilización del acto jurídico como medio para frustrar el pago del cheque[82].

El dolo exige algo más que el conocimiento del carácter frustratorio del acto que se realiza, la voluntad de realizarlo para frustrar la atención del cheque según surge de esa calificación maliciosa de la frustración que contiene el tipo, quedando excluido en consecuencia el dolo eventual.

Libramiento de cheques cheque en formulario ajeno sin autorización

Tipo objetivo

La norma sanciona a quien libre un cheque  en formulario ajeno, sin autorización. El único supuesto admisible es del representante legal, administrador, gerente o director de una persona ideal que suscribiera un cheque en provecho propio, en formulario de la empresa representada y no para atender pago u obligaciones de éstas[83].

A diferencia de los restantes casos éste es el único en que el propietario o titular de la cuenta corriente queda excluido.

Soler desde la crítica, señala que la fórmula “sin autorización” no es apropiada puesto que “ninguna autorización puede dar el titular de una libreta para que otra persona extienda en ella un cheque”[84].

Al respecto Borinsky –aclarando el significado de tal fórmula- señala que la disposición contempla el caso de las personas de existencia ideal que tenga autorización para utilizar la cuenta corriente bancaria puesto que se trata de fórmulas pertenecientes a entes ideales, por lo tanto ajenas. No cabe suponer que la autorización sea conferida la margen de la normativa legal que regula al contrato de cuenta corriente bancaria, pues de no encontrarse la firma del autorizado el banco se negará a pagar el cheque[85].

El  delito se consuma al librar el cheque sin necesidad que se lleve a cabo la interpelación bancaria.

Esta figura debe diferenciarse de los supuestos en que de delito de falsedad documental. Resecto de los tres  supuestos: a) de quien firma en nombre propio en formulario ajeno; b) el caso de la firma imaginaria en formulario ajeno y c) quien firma con una firma que es desconocida para el banco en formulario ajeno[86], no hay dudas de qu el primero quedaría incurso dentro del tipo del art. 302 inc. 4., el segundo caso dentro el art. 292 del Código Penal[87], mas no ocurre lo mismo respecto del tercero suscitándose al respecto divergencias doctrinarias. Así, para Fontán Balestra quedan comprendidos en el art. 302 inc. 4 todos los libramientos de cheques en formulario ajeno en el cual no se ha imitado la firma del titular de la cuenta vale decir, aquellos casos en que el librador del cheque los suscribe con su firma, lo suscripto con firma imaginaria y los firmados con nombre supuesto.

En cambio, cuando se hubiera imitado la firma del titular de la cuenta para que el cheque pueda ser pagado, el hecho no queda configurado dentro el art. 302 sino que constituye el delito de falsificación de cheque[88]. Borinsky siguiendo estos lineamientos señala que se trata de dos disposiciones que en apariencia son concurrentes, pues, el tipo de falsedad más severamente penado, desplaza el del libramiento de cheque en formulario ajeno y su realización agota ka consideración del injusto del acto sin que sea menester acudir al art. 302 inc. 4.[89]

El plenario Seltzer, declaró que la sucripción de cheque con una firma desconocida para el banco girado, por la inexistencia de la respectiva cuenta corriente, constituye el delito de falsificación de cheque. No obsta a esta solución la ulterior reforma del Código Penal donde se incluyó el art. 302 inc. 4 pues los supuestos son diversos. La falsedad-no dirigida contra el banco, en cuyo caso existiría posibilidad de tentativa de delito imposible, sino contra simples particulares-surtió efecto de medio para determinar a numerosos comerciantes a entregar mercaderías por montos considerables, amén de tener dinero en efectivo por canje de algunas órdenes de pago. Con ello además de afectarse patrimonialmente a los damnificados, se lesionó la fe pública que acompaña a los cheques como elementos sustitutivos de la moneda[90]

Tipo subjetivo

Se trata de un delito doloso. El autor debe saber que el formulario no le pertenece y que no le está autorizado a ponerlo en circulación.

Desprotección penal para el cheque de pago diferido.

La ley 24.452 ha establecido que “son aplicables a los cheques de pago diferido previstos en el artículo de la misma los incisos 2º, 3º y 4º del Código Penal”, discriminando de esta manera la tutela de ambos institutos. ¿Cuál es la razón de esta discriminación? Atento a los antecedentes parlamentarios, no se aplica el inciso 1º dado que el cheque de pago diferido sería un instrumento de crédito y no de pago...

En función de dicha “naturaleza” tanto la doctrina como la jurisprudencia se mostraron partidarias de esta tesitura.

En la causa “Doce, Fernando J. s/infracción al art. 302”[91] el Fiscal General de la Cámara al emitir su dictamen sostuvo que a pesar de que se hubiera omitido la figura ella debía considerarse incluida ya que si el legislador hubiera querido excluirlo lo hubiera hecha expresamente. Tanto en el cheque común como en cheque de pago diferido, el librador debe poseer fondos suficientes acreditados o autorización para girar en descubierto.

Tanto la sala A como la sala B en el lo Penal Económico se pronuncian por la negativa de aplicar el art. 302 cinc 1º a los cheques de pago diferido atento a que sólo se vería vulnerada la fe pública en el caso de entregarse una orden pura y simple. En el caso de los cheques de pago diferido, se trata de un instrumento de crédito y solamente habría mediado un incumplimiento de pagar una suma de dinero.[92]

Por otro lado, la aplicación de los restantes incisos ofrece un marco muy limitado. El inciso segundo reprime a quien entrega un cheque a sabiendas de que al tiempo de la presentación no podrá verse pagado. Desde el ámbito subjetivo, la exigencia del dolo directo, no sucede en la mayoría de los casos puesto que  habría que demostrar que el sujeto conocía desde el momento de la emisión que el cheque no podía ser pagado.

Quedaría una única posibilidad y es que el cheque emitido sin fondos podría llegar a encuadrar dentro del delito de estafa, de cumplirse los recaudos: habría que probar la existencia del ardid o engaño que llevó a error a la víctima del delito y le motivó una disposición patrimonial.

En los hechos los tribunales se pronuncian  por la ausencia del delito de estafa en el caso de cheque de pago diferido dado que se trataría de operaciones a crédito; el documento cancelaría únicamente una obligación persistente y su traspaso no sería determinante para la prestación del servicio ni para la entrega de la mercadería vendida[93].

Por nuestra parte y tal como lo manifestáramos en el capítulo referido al cheque de pago diferido, creemos que el criterio de exclusión no ha sido el correcto. Por un lado, conforme surge del examen efectuado en el punto referido al objeto de protección del art. 302 el Código Penal, resulta que es el cheque. La ley penal no formula distingos y ante la falta de determinación del objeto, esta disciplina acude al derecho comercial. Dentro de éste el art. 54 lo define claramente como cheque sin abrigar dudas. ¿Por qué pensar otra cosa? No es pagaré u otro título de crédito simplemente porque la norma no lo ha previsto

Ello no implica desconocer que en un primer momento funcionaría como un título de crédito mas ello no resulta relevante. La relevancia-la vida del cheque de pago diferido- surge desde el momento en que se inicia el plazo para la presentación, momento a partir del cual y conforme al artículo 58 se aplicaría el mismo régimen que para los cheques comunes.

En los hechos,  tanto quien emite un cheque como quien o quienes lo reciben tienen “incorporados” la fecha de presentación para el cobro porque ella determinará que la suma ingrese a su patrimonio.

 La fe pública mantiene su vigencia puesto que el título circula con la convicción de que a partir de determinado momento las reglas serán las misma y, existe también un elemento determinante la confianza en parte está dada por la existencia de un entidad, distinta de las partes, que vehiculizará el derecho. Si fuera exactamente lo mismo, podría utilizarse un pagaré y ello no ocurre porque la sociedad cree que las reglas existentes para el cheque ofrecen mayor seguridad y son menos vulnerables como lo sería un pagaré.

No admitir la aplicación de la figura prevista en el art. 302 inc 1 importa desproteger a quienes han confiado en este título y en su efectividad. No concebimos la discriminación existente cuando tanto el portador legitimado como el de cheque de pago diferido, desde el comienzo del plazo para la presentación se mueven bajo las mismas pautas.

De la pena y la prescripción.

La ley sanciona la comisión de las distintas figuras delictivas con dos tipos de pena: prisión que va desde seis meses a cuatro años y la inhabilitación especial  de uno a cinco años. Ambas son penas principales conminadas en forma conjunta.

La acción emergente de cualesquiera de los delitos previstos en el artículo 302 del Código Penal prescribe a los cuatro años (art. 62 inc 3 el Código Penal), comenzándose a computar en el supuesto del art. 301 inc. 1º a partir de la comunicación del rechazo bancario. En cambio, en los incisos 2º y 4º su puesta en circulación, determinará el inicio del plazo,  mientras que en el supuesto del inciso 3º estará dado por la orden de no pagar el cheque y su frustración.

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Última modificación: Lunes, 09 de Agosto de 2004

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