un campo de negociación conflictivo
Rubens
Bayardo y Ana María Spadafora
RESUMEN
En el contexto del
presente la cultura y más particularmente la diversidad cultural, adquiere una nueva
significación. El desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y la
comunicación permite la multiplicación de interacciones y la reproductibilidad de las
producciones culturales. Diversas formas de creación y todo aquello que podemos denominar
como “conocimiento local” es susceptible de llegar a espacios y audiencias mucho
más amplios que los de sus orígenes, adoptando un status global que reconfigura su función, su sentido simbólico
y su valor económico. En este escenario el problema de los derechos de propiedad
intelectual adquiere una singular relevancia, volviéndose centro de disputa de actores e
instituciones. En este trabajo realizamos una aproximación a la conflictiva y
problemática relación entre derechos de propiedad intelectual y derechos al patrimonio
cultural y natural de las poblaciones nativas, en torno al cada vez mas critico y
disputado sector del conocimiento y la información.
1. Introducción
La importancia y
visibilidad que vienen adquiriendo los derechos de propiedad intelectual están vinculadas
a los conflictos planteados por el desarrollo tecnológico y, de manera más general, al
valor que adquiere el conocimiento en lo que algunos han dado en llamar la “sociedad
de la información” (Castells, 1997). En un contexto donde la capacidad de difusión
y reproductibilidad tecnológica posibilita que las creaciones artísticas e
intelectuales, las innovaciones tecnológicas y científicas y todo aquello concebible
como “conocimiento” e “información” lleguen a espacios ajenos a los
que le dieron origen, las problemáticas relacionadas con la cobertura, aplicación y
eficacia de los llamados "derechos de propiedad intelectual" adquieren una
particular relevancia, tanto en lo que refiere a la protección de los particulares como en
el que refiere a la protección de los derechos colectivos (Bergel, 1999).
Amén del hecho de que
los cambios tecnológicos apuntados modifican cuanti- y cualitativamente el valor del
conocimiento y la información (cuyo valor agregado lo convierte en sujeto de poderosos
intereses), entre otras cosas, tienden a desenmascarar las limitaciones y anacronismos del
actual régimen de propiedad intelectual para responder a los desafíos planteados por el
nuevo entorno digital. Ello se debe no solo al hecho de que su sentido y capacidad de
daño supera con creces las del entorno analógico (situación que requiere un replanteo
de leyes y regulaciones relativas al derecho de propiedad intelectual en función del
nuevo contexto) sino también a los desafíos que plantean las nuevas articulaciones
económicas y políticas donde la emergencia de nuevos sujetos políticos como las
poblaciones nativas, plantean nuevos desafíos que cuestionan el actual ordenamiento
jurídico y nos enfrentan a nuevos desafíos éticos.
Las recientes
transformaciones en el capitalismo basadas en una producción segmentada capaz de
interpelar a una gran variedad de consumidores y responder a demandas y gustos locales
concurren en lo que podríamos llamar una culturización de la economía de importantes
consecuencias: no sólo los aspectos estéticos y discursivos referidos a diversas
matrices culturales se vuelven parte integral de los procesos de producción, circulación
y consumo de bienes y servicios: las mismas culturas como "totalidades sociales"
se vuelven productos y fuente de bienes, de procedimientos y de cosmovisiones transables
en el mercado. Ello muestra que, la ampliación y diversificación de los mercados va de
la mano de procesos de producción y consumo que, como en el emblemático caso de “The
united colors of Bennetton”, refieren a una euforia elogiosa de la diversidad y las
minorías, más fuertemente asociada a estrategias
de marketing que a un reconocimiento sincero de la diferencia y el diálogo
intercultural.
En este sentido, la
creciente importancia de los derechos de propiedad intelectual no es casual. Se despliega
en un escenario internacional donde la prédica universalizante de los derechos humanos
constituye la plataforma para su creciente politización desde la cual diversas minorías
y los grupos étnicos comienzan a verse y a ser vistos como nuevos actores sociales y
políticos. Esta situación perfila a la cultura y a las culturas como ámbitos
privilegiados de disputa por el reconocimiento y la legitimidad, haciendo del control y la
gestión del patrimonio cultural y natural ejes claves en el campo de negociación
internacional sobre los derechos de propiedad intelectual.
Siguiendo estos
lineamientos, nuestra tesis sostiene que la consagración de recursos, bienes y
conocimientos en términos de “derechos de propiedad intelectual” constituye un
enfoque limitado en tres aspectos diferentes aunque estrechamente relacionados: el
tratamiento de producciones culturales colectivas, la tendencia a legitimar los intereses
de sectores y países altamente capitalizados en detrimento de los menos capitalizados
(que se ven sistemáticamente expropiados de sus producciones) y la capacidad de invisibilizar bajo la forma de
derechos personales, las producciones y
derechos colectivos.
Para ello, en una
primera parte describimos en que consisten los derechos de propiedad intelectual y como
estos son abordados por parte de las principales organizaciones internacionales
reguladoras: la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y la
Organización Mundial del Comercio (OMC). Un segundo punto analiza los derechos de
propiedad intelectual en el marco de los reclamos indígenas referidos al patrimonio
cultural y natural enfatizando los conflictos surgidos a partir del desarrollo de la
biotecnología.
2. Derechos de
propiedad intelectual
Como da cuenta la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, los
derechos culturales y los derechos de propiedad intelectual se encuentran estrechamente
relacionados. En el Artículo 27 se afirma que “toda persona tiene derecho a tomar
parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar
en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten”, y que “toda
persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que
sea autora”.
Si la primera
aseveración nos sitúa especialmente en el terreno de los derechos culturales, la segunda
lo hace en el de los derechos de propiedad intelectual. Mientras que los derechos
culturales garantizan la libertad de crear, expresarse y comunicarse, así como de acceder
a los bienes y servicios producidos por la comunidad, los derechos de propiedad
intelectual hacen a la protección de los creadores y de las creaciones buscando asegurar
a las personas el reconocimiento moral de su labor creativa, el goce de beneficios
materiales por sus invenciones y la protección de las mismas ante actos de piratería y/o
falsificación. Aunque ambos constituyen una
salvaguarda de los derechos individuales de las personas exaltando su vinculación a la
comunidad y a la participación en la totalidad de la vida cultural, los derechos de
propiedad intelectual refieren al reconocimiento moral y económico de las invenciones
concebidas como producciones particulares de los sujetos.
Así por ejemplo el
signo distintivo de la Ley 11.723 de propiedad intelectual de la Argentina se basa en la
protección de la “originalidad”. Goldstein (1998) sostiene que, aún cuando
esta no es entendida como un valor absoluto sino en términos de propiedad cultural (en el
sentido de remitir a elementos e ideas que ya estaban en la sociedad), refieren a la
capacidad personal de un individuo para presentarla en forma diferenciada. Se trata de
conocimientos que aun cuando se originan en el proceso de socialización, son considerados
como resultantes de las capacidades individuales, capacidades que se revelan como
habilidad para innovar de las personas.
Como aclara la autora
(Goldstein, 1998:225 y ss.), los derechos de propiedad intelectual se confunden
frecuentemente con los derechos de autor, pero no son sinónimos. Estos últimos,
conjuntamente con los derechos de propiedad industrial relativos a patentes de invención,
diseños industriales, marcas de fábrica, etc. constituyen una parte de los derechos de
propiedad intelectual. Asimismo, los derechos de autor, lejos de presentar una
significación unívoca, presentan diferencias según lo muestra la tradición continental
de los derechos de autor o la tradición anglosajona del Copyright o derecho de copia. De manera similar, los derechos conexos referidos
a la ejecución, interpretación, reproducción y difusión de las obras involucrando
elementos tecnológicos y su industrialización, se aproximan a los derechos de propiedad
industrial--
Mientras el derecho de
autor protege a los creadores y sus obras literarias, artísticas y científicas
originales sean o no registradas, industrializadas o comercializadas, el derecho de propiedad industrial protege
las invenciones que involucran aplicaciones tecnológicas, que por haber sido registradas
en acto público gozan de reconocimiento legal.
En tal sentido la
distinción analítica entre derechos morales y patrimoniales (también llamados
materiales o económicos) tiene la virtud de exponer con claridad la problemática. Los
derechos morales hacen al reconocimiento del creador como tal cuya paternidad sobre la
obra resulta inalienable e imprescriptible, los derechos patrimoniales
refieren a los beneficios o regalías que se le asignan como reconocimiento y como aliento
a la creación, los que pueden ser transferidos a terceros (quienes se ocupan de la
reproducción, difusión y comercialización de la obra) y prescriben según plazos
legalmente acordados.
Así, en la tradición anglosajona centrada en los derechos patrimoniales, el Copyright
apunta a la propiedad económica de la obra mas allá de la autoría moral.
Por su parte, la
tradición continental (en la que se inscribe el caso argentino) jerarquiza ambos
aspectos, privilegiando los derechos morales en tanto concibe a los derechos de autor como
parte de los derechos humanos. Lo importante que revelan las diferencias apuntadas
consiste en que constituyen diversas formas de resolver la tensión entre los aspectos
individuales y sociales de la creación al establecer o no condicionantes sobre el
interés privado en relación con el público.
Por otra parte, en la
medida que los derechos de propiedad intelectual revisten diversas formas según el
organismo y las características de la producción a proteger, su definición depende de
las prescripciones desde las cuales son concebidos por los organismos internacionales y
los estados nacionales, así como de los conflictos de "jurisdicción" entre
unos y otros en cuanto al reconocimiento de estos derechos. Los organismos internacionales
que regulan los derechos de propiedad intelectual y con ello delimitan el reconocimiento a
la producción del conocimiento y la información en términos de derechos de particulares
adquieren relevancia la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y la
Organización Mundial del Comercio (OMC).
La OMPI es una
organización intergubernamental con sede en Ginebra que constituye uno de los 16
organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas. Su función es promover la
protección de la propiedad intelectual mediante la cooperación de los Estados y
administrar varios tratados multilaterales que tratan de los aspectos jurídicos y
administrativos de la propiedad intelectual. La
propiedad intelectual, tal como es asumida por la OMPI, comprende dos ramas: 1) la
propiedad industrial, especialmente las patentes de invención, marca de fábrica y de
comercio, dibujos y modelos industriales, denominaciones de origen y 2) los
derechos de autor, especialmente las obras literarias, musicales, artísticas,
fotográficas y audiovisuales (OMPI, 2000).
Si bien la OMPI ha
generado un grupo de trabajo para la discusión de los derechos de propiedad intelectual
de las poblaciones nativas, esto no ha tenido mayores repercusiones. En julio de 1998
organizó una mesa redonda sobre derechos de propiedad intelectual y pueblos indígenas,
prefijando una serie de iniciativas para la protección de los derechos de los titulares
del conocimiento tradicional, las poblaciones indígenas y las comunidades locales. En
ella se creó la División de Asuntos Globales de la Propiedad Intelectual que tiene un
espacio sobre “producción intelectual para los nuevos beneficiarios”.
Por su parte la OMC es
una organización multilateral de carácter intergubernamental con sede en Ginebra, que cuenta actualmente con 137 países miembros.
Se rige por una serie de Acuerdos entre los
países signatarios, que establecen normas
jurídicas internacionales en el terreno del comercio. Entre sus funciones se encuentran
la de administrar los Acuerdos comerciales, supervisar las políticas comerciales
nacionales y brindar asistencia técnica a los países en desarrollo. Su creación se debe
a las negociaciones entre 1986 y 1994 de la Ronda Uruguay del GATT (sigla en inglés del
Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio), que integró por primera vez los derechos de
propiedad intelectual. Aunque continuadora del GATT, a diferencia de éste, la OMC posee
reconocimiento jurídico internacional y poder de coerción.
Los Acuerdos de la OMC
abarcan tres áreas: los bienes, los servicios y la propiedad intelectual. El Acuerdo sobre propiedad intelectual de la OMC
consiste en una serie de normas que rigen el comercio y las inversiones en la esfera de
las ideas y la creatividad. Esas normas establecen cómo se deben proteger los diferentes
aspectos de la “propiedad intelectual” en los intercambios comerciales. El Acuerdo aborda los siguientes temas
importantes: cómo deben aplicarse los principios del sistema de comercio a los derechos
de propiedad intelectual, cuál es la mejor manera de proteger los derechos de propiedad
intelectual, cómo aplicar la protección y cómo resolver las diferencias.
A diferencia del
esquema bipartito de la OMPI, según el criterio de la OMC las normas relativas a la
existencia, alcance y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual se clasifican en
ocho categorías: derechos de autor y derechos conexos, marcas de fabrica o de comercio,
indicaciones geográficas, dibujos y modelos industriales, patentes, esquemas de trazado
(topografías) de los circuitos integrados, protección de la información no divulgada y
control de las prácticas anticompetitivas en las licencias contractuales.
El punto de partida de
los Acuerdos sobre propiedad intelectual son los llamados Principios Básicos donde los
diferentes tipos de creaciones o invenciones reciben tratos específicos según los cuales
serán concebidos como derecho de autor, patentes, marcas de fabrica o de comercio, etc.
Así, por ejemplo, los libros, las pinturas y las películas se protegen en función de
los “derechos de autor” dejando a los gobiernos la capacidad de decidir sobre
aquello que considerará o no digno de patentamiento. En este sentido la libertad de los
gobiernos para decidir el patentamiento o no de plantas y animales genera muchos de los
conflictos críticos referidos a la propiedad intelectual.
Es justamente en el
ámbito, por cierto menos acogedor, de la OMC donde se dirimen los derechos de propiedad
intelectual ya que a diferencia de la OMPI, la
OMC posee poder de coerción. Concretamente, los "Acuerdos" que los países
asociados realicen en el ámbito de esta entidad tienen carácter de obligatoriedad para
los países signatarios por lo que aquellos países que quieran conservar los beneficios
de rebaja arancelaria que surgen de la pertenencia institucional, se ven obligados a
aceptar sin mas el paquete de normas regulatorias. Tal
es el caso de los Acuerdos TRIP’S (Trade Related Intellectual Property Rights o
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio,
ADPIC)
cuyo funcionamiento y aplicación por parte de los estados es supervisado por un Consejo
cuya normativa prescriptiva permiten que la OMC tenga una impronta decisiva en
comparación con las bien intencionadas pero no siempre efectivas ni eficientes
elaboraciones de organismos como la OMPI, cuyas preocupaciones sobre la "producción
intelectual para los nuevos beneficiarios se ve limitada a una serie de
"recomendaciones" a los estados. De
manera similar, la inclusión en el Tratado de Libre Comercio de Norte América de
nociones como “propiedad autoral”, “marca registrada” y “patente”, por parte de la OMC revela una concepción de los
derechos de propiedad intelectual vinculada a la defensa de los particulares.
En este sentido, es
bueno recordar las sugerencias de Zamudio acerca de las implicancias del Convenio sobre
Diversidad Biológica ya que si bien mediante su firma y ratificación los estados han
reafirmado y consagrado su soberanía sobre los recursos biológicos, también ha asumido
responsabilidades explícitas referidas a su patrimonio genético, su transferencia, el
intercambio de información, la cooperación científica y tecnológica, la gestión de la
biotecnología y --lo que es más importante-- la distribución de sus beneficios
compatibilizarlos con las normas nacionales e internacionales vigentes sobre los derechos
de propiedad intelectual. Como bien señala la autora, ello puede provocar controversias
en cuanto a las diferentes e incluso opuestas formas de concebir la propiedad en uno y
otro sistema así como desequilibrios surgidos de las capacidad de negociación sobre las
que se fundamentan los tratados internacionales y sus protocolos en los foros de
discusión y decisión de la OMPI y la OMC.
Concretamente, la
consagración de los derechos de los particulares (sean personas o empresas) legitima en
la práctica los intereses de los países y actores más capitalizados en detrimento de
los menos capitalizados. Así, por ejemplo, el flujo de datos entre países y grupos
sociales y el reconocimiento territorial de las patentes, de las que se benefician
principalmente los países desarrollados, muestra que solo los países con tecnología
avanzada se encuentran en condiciones de recoger, acumular y distribuir la información.
Ello confirma el diagnóstico de Yudice en referencia que la cultura parece haberse
convertido en una olla podrida high tech en la que cualquier tipo de innovación es
incluido para proteger las reclamaciones de propiedad de las empresas transnacionales.
No es un dato menor el
hecho de que las instituciones y empresas de los países desarrollados tengan una
prioridad significativa en la cobertura de las patentes. Entre 1990 y 1995 de las 25.000
patentes registradas con relación a la biotecnología moderna alrededor del 30% se
originaron en EE.UU. y el otro 30% en Japón, siendo que algunos de los productos
patentados fueron desarrollados por habitantes de la selva tropical. Esta situación se
vuelve patética si consideramos que el 90% de la tan aclamada diversidad cultural está
compuesta por poblaciones nativas que viven en condiciones de extrema pobreza cuya cuarta
parte habita América Latina,
muchas de ellas habitan zonas estratégicas desde el punto de vista de la biodiversidad
como la selva tropical donde se concentra el 30% de las especies explotables para uso
medicinal.
Lejos de altruismos de
cuño humanista, es justamente esta situación la que ha motivado el creciente interés
por los conocimientos y habilidades de las poblaciones nativas. Se trata pues de un
problema económico y político en el que los países en desarrollo y las minorías (que
elaboran formulaciones alternativas sobre el valor del conocimiento y los recursos
naturales) se encuentran limitados en las capacidades de producción y retención de los
conocimientos así como de los beneficios derivados de estos. Esto situación parece
confirmar la tesis de Dandler (1994) acerca de que la vulnerabilidad jurídica de los
indígenas como individuos y como pueblos proviene del hecho de que no es suficiente
proclamar y proteger los derechos individuales de tipo universal, pues la negación de los
derechos colectivos de los pueblos nativos ha generado, entre otras cosas, la violación masiva de sus derechos individuales.
Esta situación,
acompañada por un creciente reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas
en sociedades pluriétnicas y multiculturales a lo largo de los últimos veinte años, opera como un terreno fértil para la
politización del derecho al patrimonio cultural y natural. Ello se hace ostensible en el
surgimiento de nuevos términos como “biocolonialismo” que intentan reflejar la
creciente preocupación ética y social en torno al desarrollo de la biotecnología, sus
efectos nocivos y, especialmente, la violación de los derechos colectivos de las
poblaciones nativas.
3. Derechos indígenas
y propiedad intelectual
Desde los años
setenta las organizaciones indígenas en el ámbito regional, nacional e internacional
alientan reivindicaciones de carácter
colectivo cuyo primer objetivo es la recuperación de sus territorios tradicionales. Para
ello, en el marco de los reclamos por el reconocimiento colectivo de sus derechos, se ven
fortalecidas por su alianza con otros sectores sociales como el movimiento ecológico y
las organizaciones de la sociedad civil. En América Latina, el avance en el
reconocimiento de los derechos indígenas ha sido un resultado directo del proceso de
democratización de los distintos países que en las últimas dos décadas comenzaron a
hacerse eco de los convenios internacionales que tratan cuestiones vinculadas a las
poblaciones nativas y a su normativa, concretando cambios que se vieron reflejados en las
respectivas reformas constitucionales.
Iturralde y Krotz
(1996) señalan que la construcción de una plataforma común sobre la base de una
agregación de demandas propias supone la creación de nuevas categorías reivindicativas
como “territorio” y “autonomía” y de medios de simbolización como
son las nociones de “cultura” y “pueblo indígena”. En el campo del
derecho estas pueden sintetizarse en dos puntos: 1) el reconocimiento constitucional de la
existencia de los pueblos indígenas como sujetos específicos al interior de la nación y
2) el establecimiento del derecho de los pueblos a disponer de los medios materiales y
culturales necesarios para su reproducción y crecimiento.
Ambos ejes resultan útiles a los efectos de expresar reclamos que buscan
generalizar la idea de que individuos, grupos y movimientos sociales tienen el potencial
para articular tecnologías, modos de conocimiento y relaciones entre ciencia y
tecnologías alternativas a las hegemónicas en las sociedades nacionales a las que
pertenecen. Se trata pues de complejas demandas donde el
uso de autodenominaciones como “pueblos originarios” y “naciones
originarias” busca enfatizar que el reconocimiento de las raíces históricas y la
identidad cultural, para las poblaciones
indígenas es tan importante como su pertenencia al Estado nación. Es por eso que, cuando
apelan al “territorio”, lo hacen involucrando
el conjunto de los recursos naturales (además del suelo) y atan su recuperación y
mantenimiento al control sobre el espacio.
En el terreno de los
reclamos sobre la propiedad intelectual organizaciones no gubernamentales y organismos
internacionales como Naciones Unidas, acompañan las demandas indígenas estipuladas como
derechos al patrimonio cultural y natural. Los reclamos abarcan desde el patentamiento de
plantas sagradas y de buena parte de la medicina tradicional realizada por las
multinacionales, o el uso cada vez más frecuente de
motivos étnicos en las pasarelas de la moda que ostentan marcas ajenas a
quienes les dieron origen, hasta la acción de particulares e instituciones que escriben,
graban y venden con fines comerciales cantos, leyendas y cuentos tradicionales, sin
importar cómo estos usos mercantilizados afectan y violan derechos fundamentales
reconocidos.
Desde esta plataforma,
el desarrollo de los derechos de propiedad intelectual de las poblaciones nativas registra
algunos hitos significativos:
1) La “Carta de
la Tierra de los Pueblos Indígenas - Declaración de KARI - OCA” en el contexto de
la Cumbre de la Tierra realizada en Río de Janeiro en mayo de 1992.
2) La “Declaración
de Mataatua" Aotearoa en Nueva Zelanda en
junio de 1993.
3) La “Declaración
de Santa Cruz de la Sierra” de la I Reunión Regional sobre Propiedad Intelectual y
Pueblos Indígenas, realizada en Bolivia en septiembre de 1994.
4) La “Declaración
de los Pueblos Indígenas del hemisferio occidental” en relación con el Proyecto de
Diversidad del Genoma Humano realizada en Phoenix, Arizona en 1995.
5) La “Declaración
de Ukupseni”, Encuentro - Taller Indígena sobre el “Proyecto de la Diversidad
del Genoma Humano” realizado en Kuna Yala, Panamá en noviembre de 1997.
La “Cumbre de la
Tierra” desarrollada en Río de Janeiro en 1992, en continuidad con el Encuentro de
Estocolmo de 1972, operó como un hito fundamental con relación a las políticas
ecológicas y a la forma en que estas se relacionan con las poblaciones indígenas.
Además de constituirse en un referente histórico sobre la problemática ambiental, en
ella adquirieron popularidad conceptos como el de “desarrollo sustentable”, cuya
formulación presupone la participación activa de las poblaciones locales en los
proyectos de desarrollo. Aun cuando los aborígenes no fueron invitados formalmente al
evento (organizándose junto con las ONGs en un encuentro paralelo denominado KARI-OCA) la ECO92 instaló
la problemática del reconocimiento de los derechos de las poblaciones nativas y sus
conocimientos tradicionales en beneficio de "un futuro sustentable para toda la
humanidad" (Siffredi y Spadafora, 2000).
Siguiendo los
lineamientos abiertos en Río, el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)
convocó a los pueblos indígenas a una serie de reuniones regionales para discutir los
problemas relacionados con la propiedad intelectual. Según Slavsky (1998), estas dieron
como resultado dos líneas en torno a los derechos de propiedad intelectual. Una surge de
la Declaración de Mataatua de 1993 denominada “De los Derechos Intelectuales y
Culturales de los Pueblos Indígenas”. Esta sostiene que deben reconocerse algunos
aspectos de los regímenes de propiedad intelectual basados en la comercialización y en
los royalties, pero que estos deben realizarse dentro del marco de reconocimiento de la
propiedad colectiva de los conocimientos, la protección contra la degradación del
ambiente, la promoción de regímenes cooperativos en lugar de competitivos y el
reconocimiento de que los depositarios indígenas del conocimiento deberían ser los
primeros beneficiarios.
La segunda línea refiere a declaraciones posteriores a Mataatua y
plantea posturas más intransigentes, considerando que el régimen de propiedad
intelectual occidental, al consagrar los derechos individuales de las personas, constituye
una amenaza a los derechos colectivos sostenidos por las poblaciones nativas. Entiende
además que el reconocimiento de los derechos sobre el conocimiento y el patrimonio
cultural de los pueblos nativos, está sujeto a la recuperación del territorio en tanto
representa la condición necesaria para controlar el acceso y el uso de los recursos y del
conocimiento.
Según la misma autora
(Szlavsky, ibid.), la segunda postura
permitió dar sustento a la noción de “derecho a los recursos tradicionales”,
que al vincular el territorio al concepto de autodeterminación permite superar los
efectos limitantes y limitados del estrecho concepto de “propiedad intelectual”. Este punto de vista coincide con lo afirmado por
las Naciones Unidas
y hoy parece imponerse en la arena de negociación de los derechos indígenas, siendo
sostenido por entidades como la COICA (Coordinadora de Organizaciones Indígenas de la
Cuenca Amazónica) una de las organizaciones indígenas de la selva tropical con mayor
grado de movilización política.
Sin embargo, pese al
creciente reconocimiento internacional y en el ámbito de los estados de los derechos de
las minorías nativas, estos están lejos de efectivizarse. Esta situación, es percibida
por los mismos organismos internacionales que, en repetidas oportunidades, han señalado
ya las falencias, ya la ausencia de un accionar concreto con relación a las poblaciones
nativas. Erica Deas, Relatora Especial del estudio de Naciones Unidas sobre la Protección
del Patrimonio Cultural de los Pueblos Indígenas deja en claro esta situación al
señalar que, en el ámbito de los organismos internacionales se vienen pronunciando
muchas palabras hermosas sobre los pueblos indígenas, pero que en los hechos se hace muy
poco por ellos.
El ejemplo mas acabado
de la ausencia de correspondencia entre demandas, reconocimiento e intereses, lo
constituyen los conflictos que emergen dentro del campo de la biotecnología, terreno que
merced a los recientes desarrollos de la genética se perfila para un futuro cercano como
uno de los sectores más lucrativos de la economía y donde no casualmente parece
desplegarse el interés internacional sobre el conocimiento tradicional. Sin embargo, la
importancia otorgada a la diversidad cultural en las políticas que promueven formas de
desarrollo sustentable deviene justamente del
hecho de que efectivamente las “poblaciones tradicionales” son detentoras del
conocimiento sobre el uso de buena parte de la biodiversidad (Briones et al, 1996).
Esta situación no
podría comprenderse si no es en función de los nuevos desarrollos logrados en el campo
de la biotecnología. La revolución biotecnológica y la consecuente alarma respecto a
sus efectos éticos y sociales, comienza en los años
70 cuando se descubre como alterar la constitución genética de los organismos vivos. La
creciente eficacia en el registro de la constitución genética de los seres vivos y las
posibilidades de su utilización en la industria biotecnológica, han derivado en un
interés por el acceso a plantas y semillas que puedan ser útiles para el desarrollo de
nuevas drogas medicinales y semillas para la producción agrícola y por la recolección
de material genético. Grandes empresas farmacéuticas, se apropian de muestras y
conocimientos tradicionales sobre el uso terapéutico de ciertas plantas --como la sangre
del drago (usada popularmente para ulceras, cicatrización y como anti viral), el
floripondio y la popular uña de gato--, utilizándolas para su propio beneficio y lucro
bajo la forma de las patentes de invención.
Correa (1999) sostiene
que las nuevas tendencias en el patentamiento de biotecnología tuvieron un primer hito en
la década del 80 cuando la Corte Suprema de los EE.UU decidió conceder una patente sobre
un organismo vivo. A partir de allí el patentamiento biotecnológico se expandió en tres
direcciones: 1) se pasa del patentamiento de microorganismos modificados genéticamente a
la concesión de patentes sobre organismos vivos como tales; 2) se aceptan patentes sobre
microorganismos que al ser definidos como “todo aquello que solamente es perceptible
por vía microscópica” abren el camino para el patentamiento de partículas
subcelulares como los genes y 3) a partir de 1986 se aceptan patentes sobre organismos
más complejos como las plantas y los animales transgénicos.
El segundo hito que
inaugura la biotecnología moderna, se inicia con la adopción del Acuerdo TRIP’s del
GATT - OMC en 1994 referido a la propiedad intelectual. El
artículo 27 (parte II,
sección 5) afirma que los países miembro podrán excluir de la patentabilidad: a) los
métodos de diagnostico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o
animales y b) las plantas y los animales excepto los microorganismos y los procedimientos
esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales. Pero al no definir
que es una “invención” deja abierto el camino para el patentamiento de
sustancias ya existentes en la naturaleza.
Estos vacíos legales,
mas allá de las diferencias existentes en las legislaciones nacionales, permiten una gran ambigüedad en materia de
patentes. En el caso de la Argentina la legislación sobre biotecnología es francamente
ambigua. Por un lado la ley 24.481 en el articulo 6 inciso g. considera que no hay
invención cuando el objeto de una solicitud es una sustancia existente en la naturaleza.
Sin embargo, el articulo 7 inciso g de la misma ley sostiene que un material genético es
patentable si se lo reivindica de una manera distinta a la que existe en la naturaleza. En
una iniciativa que hoy ya es recurrente, el Foro Internacional Indígena sobre
Biodiversidad realizado en 1994 en Buenos Aires, haciéndose eco de los reclamos
internacionales, mostró la posición de las comunidades nativas locales con respecto a
estos problemas al sostener que la gran industria farmacéutica se basa en el
patentamiento y cobro de derechos sobre conocimientos medicinales usurpados a sus
poblaciones (Bayardo, 1997).
Por su parte, si bien
el Convenio sobre Biodiversidad (1992) reconoce la posición culturalmente privilegiada de
las poblaciones nativas en lo que hace a la conservación y utilización sostenible de la
biodiversidad (art. 8 inc
j.), establece que los “beneficios” derivados de esos
conocimientos deben compartirse “equitativamente”, por lo que da pie a asignar
valor a saberes y prácticas en términos de royalties. Esta
situación confirma el análisis de Escobar acerca de que una de las contradicciones de la actual faceta ecológica del capital es que a las
comunidades indígenas se las reconoce como propietarias por derecho al medio ambiente
solo si acuerdan tratar al medio ambiente y a sí mismos como capital (Briones et al,
1996). Esto es, sólo si renuncian a sus
concepciones y prácticas culturales y se asimilan sin cortapisas a las occidentales.
Diversas ONGs y grupos
indígenas han manifestado su oposición al Acuerdo sobre patentes de la OMC argumentando
que este favorece la creación por parte de las corporaciones multinacionales de
monopolios relativos al patentamiento de genes. En algunos casos han logrado el apoyo de
los gobiernos locales (como en la India y el Perú) con el resultado de la anulación de
patentes ya otorgadas.
Organizaciones indígenas del Ecuador han
denunciado el accionar de la International Plant Medicine Corporation de EE.UU. que
recientemente obtuvo una patente sobre la “ayahuasca” o “yage”,
tradicionalmente utilizado por los pueblos amazónicos con fines rituales. En referencia a
las consecuencias morales y no solo económicas del hecho, un nativo amazónico con
justeza se preguntaba que pasaría si un
indígena intentara patentar la hostia y el
vino que utilizan los ritos católicos o la purificación kosher para los alimentos de los
creyentes judíos.
Recientemente, han
surgido con mas ímpetu ONGs relacionadas con los derechos sobre los nuevos desarrollos
tecnológicos como The Indigenous Peoples Council on Biocolonialism (IPCB) con el objetivo
de asistir a las poblaciones nativas en la protección de sus recursos genéticos. En febrero del corriente año ochenta
organizaciones indígenas reunidas en Ginebra, en el marco de un encuentro realizado por
esta ONG y Naciones Unidas firmaron un documento denominado “No al patentamiento de
la vida” convalidando su negativa a aceptar regímenes de propiedad occidental por
considerarlo contradictorio a sus valores y cosmologías. Esta se fundamentó en el
rechazo al articulo 27 3b del Acuerdo TRIPs de la OMC bajo el argumento de que este otorga
el monopolio de los derechos de propiedad intelectual a individuos o personas legales
(como corporaciones transnacionales). A su vez manifestaron su oposición a la propiedad
sobre toda forma de vida, denunciando la arbitrariedad de la distinción entre plantas,
animales y microorganismos y entre “biología esencial” y “procesos
microbiológicos” para la realización de plantas y animales.
En 1996 en el marco de
la Comisión de Desarrollo Sustentable de las Naciones Unidas la “Declaración de
Leticia” (Colombia) manifestó su rechazo al patentamiento de diversas formas de vida
y de las plantas sagradas, así como a la imposición de los derechos de propiedad
intelectual occidental sobre los conocimientos y recursos colectivos de las poblaciones
indígenas.
En 1997, en ocasión de su V Congreso la
COICA expresó su posición respecto a la directiva que por esos días discutiría la
Unión Europea relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas
denunciando el patentamiento de genes de un indígena de Papua Nueva Guinea, de un
habitante de las Islas Salomon y el intento fallido de patentar los genes de un Guaymi de
Panamá. Mirado desde una
perspectiva ética el patentamiento de conocimientos ancestrales sobre la biodiversidad no
parecen diferenciarse del uso de imágenes y diseños nativos mas que por las cuantiosas
ganancias que los primeros auguran.
Por otra parte, la
tensión y disconformidad de las poblaciones nativas, no refieren exclusivamente a los
beneficios económicos que se desprenden del uso y comercialización de sus recursos
naturales, el relevamiento y apropiación de
sus dibujos, diseños artesanales y expresiones artísticas. También del hecho, no menos
importante, de que estos pueblos amén de sus marcadas diferencias promueven otras ideas
de medio ambiente (en tanto recurso material y simbólico con el que guardan peculiares relaciones) otras nociones de
propiedad y otro sentido de sociedad no siempre reducibles a la inmediatez y el beneficio
que mueve a empresas e instituciones. No son pocas las
etnografías que revelan el peculiar sentido de la relación entre
naturaleza y cultura en muchas culturas nativas. Tal es el caso de algunos grupos nativos
de las tierras bajas sudamericanas, cuya organización social --basada en el nomadismo y las técnicas de caza y recolección--
establecen relaciones de
"complementariedad" mas que de "dominio" de la naturaleza.
Tal es el caso de los
ashuar, jíbaros del Alto Amazonas analizado brillantemente por Descola (1986) para
quienes la selva lejos de ser un lugar ignoto constituye una extensión del propio huerto,
teatro de una sociabilidad sutil, concibiendo a los animales y plantas como personas y
parientes, dotados de alma y conciencia reflexiva, capaces de sentir emociones e
intercambiar mensajes entre humanos y no humanos. Así, las relaciones de consanguinidad y
afinidad que cimientan la sociabilidad ashuar se extienden al mundo no humano: las mujeres
conciben a las plantas como ninios a quienes hay que llevar a la madurez mientras los
hombres tratan los productos de la caza como cuniados. Es por eso que a diferencia de la
concepción occidental, para los ashuar la naturaleza no es domesticable ni domesticada
sino, en todo caso, domestica.
Se trata de un "relativismo perceptivo" de
implicancias ontológicas criticas en la relación del hombre y la naturaleza donde ambos ordenes, percibidos como continuidad,
extienden el ámbito de lo humano mas allá de los limites de su representación física
como humanidad. Representación que no solo tiene profundas implicancias con respecto a la
naturaleza sino al lugar --relativo-- que
"hombre" e "individuo" adquiere dentro de esta y al interior mismo de
lo social. .
En este sentido, la
"persona" es concebida como una
posición relativa de atributos fluctuantes mas que como una esencia personalizada
mientras la "propiedad" adquiere otros significados. De hecho, en no pocas
culturas nativas no parece registrarse aquello que entendemos como "propiedad
privada". La "propiedad personal" suele complementar formas de propiedad
familiar o comunal que responden mas al usufructo que a la mera exclusividad, son habituales la existencia de esferas de
intercambio diferenciadas, en las que la tierra y el trabajo poseen profundas
connotaciones sociales y religiosas ajenas a su mercantilización mientras que la
relación entre individuo y sociedad tiende a
desarrollarse en el marco de una "ética del compartir" que encuentra en el
parentesco el principio ordenador del todo social. Es por eso que aquello que convierte al
cazador en exitoso o al guerrero en persona virtuosa, parece ser mas su capacidad para
adecuarse a las expectativas de reciprocidad social que al reconocimiento de supuestas
“habilidades” personales.
Esta forma de concebir
la naturaleza y la sociedad --con las implicancias que ellas tienen en cuanto a la
"explotación" del medio natural, la idea de persona y propiedad-- sobre las que
se cimientan muchas de las culturas premodernas que todavía hoy sobreviven al embate
occidental, parecen ser ajenas cuando no opuestas a las concepciones occidentales de
"medio ambiente" y sociedad sostenidas por la cultura jurídica occidental. En este sentido, las disposiciones de la OMC y las
remanidas declaraciones de buena voluntad de los organismos internacionales, con su
apelación a valores humanitarios universales, con su intenso cultivo de los derechos
humanos y las "diferencias culturales", no hacen mas que confirmar la estrechez
de un mundo que --lejos de contemplar otras formas de concebir no solo la naturaleza sino
la vida misma-- es bastante más inhóspito
que la simbólica de las razas bien nutridas y sonrientes de “The United Colors of
Bennetton”, sobre todo cuando el orden de magnitud e incidencia efectiva de unos es
incomparable con la agencia de Otros.
REFLEXIONES FINALES
En un contexto de
fuerte transnacionalización, de flujos comerciales en aumento y de creciente desarrollo
de redes comunicacionales e informáticas,
las legislaciones y regulaciones nacionales e internacionales acerca de la propiedad
intelectual no resultan suficientes para asegurar el ejercicio pleno de los derechos
privados y mucho menos de los derechos colectivos.
En tanto forma de
regular los intercambios comerciales entre los estados y de velar por los derechos de los
particulares protegiendo la creación e innovación vistas como resultante de facultades
individuales, resulta por lo menos ineficiente e injusta. Ineficiente por las limitaciones
para responder a los cambios surgidos de los nuevos desarrollos tecnológicos para definir
conceptos como “invención” y “derecho de autor”, conceptos que tienen
profundas consecuencias comerciales y éticas. Tal es el caso de las dificultades
planteadas por la reproductibilidad del medio digital y el uso comercial de productos
tradicionales para beneficio de las farmacéuticas o las aristas éticas que, amparado en
la ambigüedad de la normativa, tiene el otorgamiento de derechos privados sobre bienes
existentes en la naturaleza mediante el régimen de “patentes”, derechos que por
otra parte tienden a consagrar el beneficio de los sectores y países más capitalizados.
Injustas porque si
consideramos que, como dijimos, el 90 % de eso que hoy llamamos "diversidad
cultural" se concentra en grupos indígenas que, en el caso de América Latina se
corresponde con las poblaciones en situación de extrema pobreza, el cuadro se vuelve más
patético mostrando que el terreno de "negociaciones" sobre los derechos de
propiedad intelectual parece perfilarse como un novedoso aunque no menos perverso
colonialismo. Este, como el anterior, continua incurriendo en practicas etnocidas y
genocidas no solo porque la destrucción ambiental pone
en riesgo los medios de reproducción y subsistencia de las culturas nativas, sino
también porque -si consideramos con los ashuar animales y plantas como parientes- esas
formas de apropiación comprometen la propia sociabilidad.
En suma, los derechos
de propiedad intelectual, con su legitimación del derecho privado sobre producciones
colectivas, con su ambigüedad para definir
aquello que considerará como “invención” y con su ineficacia para responder a
los desarrollos tecnológicos actuales parecen
requerir una saludable reflexión acerca de cual es el capital que motoriza una sociedad y
viabiliza la innovación, en un mundo en el que los reclamos indígenas constituyen la
punta de un iceberg de un mundo que --como lo demuestran sus conflictos-- no parece
contentarse con las remozadas y poco convincentes recetas neoliberales y sus “promesas
biodegradables” acerca de un futuro venturoso no solo para los indígenas sino para
toda la humanidad.
BIBLIOGRAFIA
Acuerdo sobre los
Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio.
Organización Mundial del Comercio, 2000.
Albó, X. 1998 En defensa del pluralismo y la igualdad. Los
derechos de pueblos indios y el estado. Trabajo
presentado al 49 Congreso Internacional de Americanistas. Bogotá, Colombia.
Bayardo, R 1997 “El Mercosur viene de arriba pero hay
que hacerlo desde abajo". Trabajo presentado a: II Reunión de Antropología del
Mercosur. Fronteras Culturales y Ciudadanía. Mesa
Redonda: Identidades y Fronteras Culturales. Piriápolis, Uruguay. Del 11 al 14 de
septiembre de 1997.
Bayardo, R. 1999
“Producción Cultural en un Mundo Global”. Trabajo presentado al Coloquio Global
/ Local. Democracia, Memoria e Identidades. Organizado por: The Rockefeller Foundation --Centro de Estudios Interdisciplinarios
Latinoamericanos (CEIL), Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación, Universidad
de La República Oriental del Uruguay.
Montevideo, del 5 al 9 de agosto de 1999.
Bergel, S. D. 1999
Protección Constitucional del Derecho a la Información a través del habeas data. En
Nuevos Derechos a la Información. Instituto Nacional de la Administración Pública,
Secretaría de la Función Pública, Presidencia de la Nación.
Briones, Carrasco,
Siffredi y Spadafora 1996 Desinflando el Globo. Otras caras de la
globalización. En: Relaciones. N. XXI Sociedad Argentina de Antropología. FF y L, UBA.
Carrasco, M y Briones, C.
1996 La tierra que nos
quitaron. Documento IWGIA, N. 18 Asociación de Comunidades Indígenas Lhaka Honhat Salta.
Cavanagh, J et al 1994 Desarrollo:
con el mercado no basta. En: Alternativas al orden económico global. Mas allá de Bretton
Woods.
Correa, C 1998 Tendencias
en el patentamiento en Biotecnología. En: Actas del Segundo Congreso Argentino de
Propiedad Intelectual. Facultad de Derecho, UBA.
24 y 25 de agosto.
Dandler, Jorge 1994
Hacia un orden jurídico de la diversidad. En: Critica Jurídica.
Revista Latinoamericana de Política, Revista de Filosofía y Derecho. N. 14 México.
Descola, P 1986 Le
nature domestique. Symbolisme et
praxis dans l' ecologie des Achuar. Paris: MSM.
Ferraro, R. 1999 El cambio tecnológico y su impacto en la
formación de recursos humanos. Centro de Documentación del Instituto Nacional de la
Administración Pública. Subsecretaría de la Gestión Pública, Presidencia de La
Nación.
Gamboa Lopez, M. 1998 “Los procesos de reflexión de la
realidad latinoamericana. Alteridad, interculturalidad e interdisciplinaridad”. Trabajo presentado al 49 Congreso Internacional
de Americanistas (ICA 49), Simposio de Filosofía y Pensamiento. Poder Alienación y
Manipulación en Latinoamérica. Bogotá, Colombia.
Golstein, M 1998 Derechos
editoriales y de autor. Eudeba.
Bs. As.
Informe de Evaluación
de la Diversidad Mundial. 1996 Convenio sobre Diversidad Biológica, Jakarta. Programa de
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUD).
Informe de la
Comisión de Derechos Humanos del Consejo Económico y Social de 1993. “Estudio
Cultural sobre la Protección de la Propiedad Cultural e Intelectual de los Pueblos
Indígenas”. Naciones Unidas.
Iturralde, D 1996 Demandas
indígenas y reforma legal: retos y paradojas. Inédito,
La Paz, Bolivia.
Iturralde, D y Krotz, E
1996 Indigenous people and
development: powerty, democracy and sustainability. En: Social Programs and Sustanaible
Development Departament. Banco Interamericano de Desarrollo,
Washington D.C.
Shepard, D. J. 1999
Species becoming extinct al the record rate. Earth Times News Service, Greenpeace.
Slavsky, L 1998 Los nuevos derechos: el patrimonio de los
pueblos indígenas. Trabajo presentado al I Encuentro Patrimonio Tangible e Intangible.
Mar del Plata.
Siffredi, A. y
Spadafora, A. M. 2000 “Nativos y
Naturaleza. Los infortunios de la traducción en las políticas de la sustentabilidad”.
En prensa: Revista ILHA. Universidad Federal de Santa Catarina. Florianopolis. Brasil.
Zamudio, T El Convenio sobre Diversidad Biológica en
América Latina. Etnoprospeccion y propiedad industrial. Notas desde una cosmovision
económico - jurídica.
